ISSQN PERANTE A RETENÇÃO NA FONTE E SUA BASE DE CÁLCULO NA CONSTRUÇÃO CIVIL
Além da dificuldade para se estabelecer quem é o sujeito ativo ou qual a municipalidade competente para receber ou exigir o imposto, importante é a observância do exame da legislação de cada Município, visto que os mesmos podem estabelecer outros casos de responsabilidade tributária (retenção na fonte), além daqueles expressamente arrolados na legislação federal.
Traçando-se um panorama geral, as legislações municipais têm repetido o teor do texto da Lei Complementar nº 116/03, atribuindo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISSQN aos tomadores para determinados serviços, dentre os quais damos maior atenção, à “execução, por administração de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes e serviços de reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, e congêneres”, previstos nos itens 7.02 e 7.05, respectivamente, da Lista Anexa à Lei Complementar (inciso II, §2o, do art. 6o).
Sabe-se que, nos serviços de obras de construção civil e afins, bem como, nos serviços de reformas, o ISSQN é devido ao Município onde foi prestado o serviço.
A adequação promovida pelo Município, que restará em total consonância com o que dispõe a Lei Complementar nº 116, poderá ser aquela que a responsabilidade pela retenção do imposto na fonte caberá aos tomadores dos serviços de construção civil e afins, pois passarão a ser responsáveis pela retenção e recolhimento do ISSQN incidente sobre a prestação destes serviços.
Ocorrido o fato gerador e reconhecido o preço do serviço, tem-se de logo a base de cálculo, que no ISSQN corresponde ao preço do serviço realizado.
A base de cálculo constitui o aspecto fundamental da estrutura de qualquer tipo tributário, tendo a virtude de quantificar o objeto da imposição fiscal, como seu elemento nuclear, a verdadeira essência da hipótese de incidência normativa.
Nesse ponto, a base de cálculo é o preço do serviço, que por sua vez corresponde exatamente ao fato gerador da imposição do ISSQN, que é indivisível.
À tese de que a base de cálculo é indivisível, a forma de realização do serviço é questão técnica secundária, não refletindo no resultado da obrigação tributária, que será determinada pelo fato gerador, pela base de cálculo, pelos sujeitos, bem como pela alíquota empregada para se chegar aovalor do imposto devido.
Em já tendo sido o serviço executado tributado, não haverá abatimento dos valores das subempreitadas, ficando este livre de nova imposição fiscal, pois já devidamente tributado, em sede de seu valor total.
O Município não poderá tributar duas vezes um mesmo fato gerador, muito menos majorar tributo através da alíquota maior do que a prevista na atual legislação federal, que é de 5% (cinco por cento). A base de cálculo para que se chegue ao valor do imposto é uma só, ou seja, o preço do serviço, portanto, único e indivisível. Uma vez incidente o imposto sob o fato gerador, não cabe falar em nova incidência, a menos que haja novo fato gerador.
A Lei Complementar Federal (116/03) ratifica o entendimento, dizendo expressamente que nos casos dos serviços de obras de construção civil e afins, estes deverão ser sempre tributados e recolhidos ao município, local onde os serviços se efetivam, conforme vemos abaixo:
“Art. 3º - O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
(...)
III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
(...)
V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa”.
Sempre será competente para tributar o ISSQN o Município onde são realizadas as obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, efetuando a cobrança do imposto referente aos serviços que ali são executados, independentemente da localização do domicílio das prestadoras do serviço.
Dessa forma e em consonância com o arrazoado disposto, a imposição fiscal só poderá incidir uma única vez em um determinado fato gerador, ao passo de que se realizadas duas incursões fiscais num mesmo fato gerador estar-se-ia tributando duas vezes a mesma hipótese de incidência, ocorrendo o fenômeno da bi-tributação ou uma nova tributação.
Deste modo, o Município admitindo a hipótese da substituição tributária, o responsável tributário tomador do serviço será responsável por reter e repassar à Fazenda Municipal o imposto retido, mesmo que o prestador seja de outro município, devendo emitir recibo da retenção efetuada ao prestador.
