DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS NOS CASOS DE INCIDÊNCIA DO ISSQN
Algumas empresas que trabalham com a prestação de serviços na área da construção civil buscam solicitar que o serviço seja dividido para que em determinada parte do serviço não ocorra a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Um exemplo freqüente seria a solicitação de incidência apenas na elaboração do concreto ou somente a partir da sua preparação para distribuição a terceiros.
O artigo 156, III, da Constituição Federal institui que o ISS é um imposto Municipal, devendo, portanto, ser cobrado dentro da esfera municipal.
O fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza será a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços de qualquer natureza, enumerados em lei complementar de caráter nacional, desde que tais serviços não estejam compreendidos na competência dos Estados. Ou seja, somente pode ser cobrado ISS daqueles serviços previstos na lista que acompanha a legislação pertinente e que não estejam compreendidos na área do ICMS.
Desde que observada a Lei Complementar da União, inclusive quanto à lista de serviços, os Municípios podem instituir o ISS descrevendo o seu fato gerador em Lei Ordinária Municipal. Para sua incidência, deve existir habitualidade e a finalidade lucrativa quanto aos serviços prestados.
No exemplo dado acima, mesmo que a empresa emita nota fiscal somente a partir do fornecimento, a terceiros, do concreto, alegando que não é prestadora de serviços e que na elaboração do produto não há incidência, devemos ressaltar que não há diferença entre a natureza jurídica do fornecimento e preparo do concreto com a elaboração do mesmo, não tendo que se questionar diferenças de fato gerador no caso em debate.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou tal entendimento neste sentido, vejamos:
EMENTA: TRIBUTARIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - FORNECIMENTO DE ARGAMASSA - (DL 406/68 - TABELA ANEXA - ITEM 32).
“O preparo e fornecimento de argamassa para Construção Civil, mediante empreitada, é serviço da mesma natureza jurídica que a elaboração de concreto, em iguais circunstâncias. A suposta qualificação técnica diferenciada, no fornecimento de concreto é irrelevante, para os fins da incidência do iss (tabela anexa ao DL 406/68 - item 32)”.
Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 11979; Processo: 199100124168 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ; Data da decisão: 28/04/1993 Documento: STJ000041058
Quando se contrata a empresa deste ramo, o cliente interessa-se pelo serviço prestado, e não individualmente pelas pedras, cimento, areia e água, que são os materiais empregados na concretagem.
Trata-se assim de serviço típico da engenharia civil, enquadrando-se no item 7.03 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, relativa ao ISS, sendo, portanto, passível de incidência taxativa pelo Município.
Deduz-se dos entendimentos acima citados que não há fundamentação que justifique a divisão dos serviços prestados, pois tal se daria para tentar diminuir o valor tributado ou até eximir a empresa do pagamento deste. Em outras palavras, aprovar esta tentativa seria autorizar ou criar uma maneira de se burlar o fisco.
