“A RETENÇÃO DO ISSQN POR RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO ESTABELECIDO
NO LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS”
Com o advento da Lei Complementar nº 116/03 muitas imprecisões foram sanadas. Entre estas podemos citar as controvérsias que existiam quanto ao critério espacial da hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
A legislação em vigor buscou solucionar o problema definindo o termo “estabelecimento prestador” em seu art.4º da seguinte maneira:
“Art. 4°- Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. (grifo nosso)
Desta maneira, quando mencionamos o termo “estabelecimento prestador”, estamos nos referindo ao local onde o contribuinte venha a desenvolver sua atividade de prestação de serviços, não importando se em caráter permanente ou temporário, bastando estar configurada a unidade econômica ou profissional. Para caracterizar tal figura, serão irrelevantes as denominações de sede, filial, etc; conforme reza a Lei Complementar nº116/03.
Para melhor esclarecimento da matéria, vejamos também o art. 3° da mesma Lei:
“Art. 3°- O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local”.(grifo nosso)
E ainda, assim leciona Sergio Pinto Martins:
“Não dispõe a Lei Complementar n° 116/2003 que o local da incidência do ISS é o do estabelecimento “do prestador”, mas o do “estabelecimento prestador”. O que interessa saber é qual o estabelecimento que presta serviços com efetividade, pouco se importando se ele não esteja localizado no Município onde os serviços estão sendo prestados. Não é qualquer estabelecimento do prestador que pagará o ISS, mas sim o estabelecimento que prestar efetivamente os serviços.”
(MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do Imposto Sobre Serviços. 6ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 115.)
A regra de tributação é sempre no local do estabelecimento prestador ou, apenas na inexistência deste no local do domicílio do prestador, havendo algumas exceções previstas no art. 3º da Lei Complementar 116/03. Somente no caso das exceções a cobrança do imposto ocorrerá no local da prestação do serviço.
Desta forma não havendo dúvida quanto à natureza dos serviços prestados, avaliando seu enquadramento na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/03, se terá o local, ou melhor, o Município competente para o recolhimento do tributo. Por exemplo, mesmo a empresa sendo contribuinte pessoa jurídica, com domicílio na cidade de São Paulo (capital), não fica desonerada de ter seu serviço tributado no Município onde efetivamente prestou o serviço.
A doutrina mais atual tem entendido, já consolidando essa idéia, que o Município apto a exigir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é aquele no qual o fato gerador do imposto ocorreu, ou seja, o local da efetiva prestação dos serviços, não importando o local da sede da empresa. Vem entendendo desta forma, também, os Tribunais Pátrios, inclusive os Superiores, segundo ementa de acórdão prolatado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça., in verbis:
“TRIBUTÁRIO – ISS – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – ART. 3º DA LC 116/2003 – TESE NÃO PREQUESTIONADA – SÚMULA 282/STF.
1. Aplica-se o enunciado da Súmula 282/STF em relação à tese não-prequestionada.
2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência e exigibilidade do crédito tributário.
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.
(REsp 753.360/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.04.2007, DJ 30.04.2007 p. 302)”. - Grifo nosso.
Portanto, fixou-se que o imposto pertence ao Município em cujo território se realizou o fato imponível.
O ilustre professor, mestre e doutor em direito Tributário, Roque Carraza, afirma que, “se o serviço é prestado no Município A, nele é que deverá ser tributado o ISS, ainda que o estabelecimento prestador esteja sediado no Município B. Do contrário estaríamos admitindo que a lei do Município B pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre o fato ocorrido no território do município onde ela não pode ter voga. Sempre o ISS é devido no Município em cujo território a prestação de serviço se deu. Isso a despeito do art. 12 do Decreto-lei n° 406/68, que não se sobrepõe a nenhuma norma constitucional” (RDT, v.48, p.210-211).
Norteados pelo que ensina Carraza, em dispondo a Lei do Município no sentido de que deve ser retido o imposto das empresas que prestam serviços dentro do seu Território, independentemente de estarem estabelecidas no Município, não estariam ferindo a Lei, antes disso, estariam tão-somente consolidando o que os Tribunais pátrios já vêm entendendo.
Conforme já exposto, o entendimento quanto à competência dos municípios para instituir e cobrar o ISS foi alterado com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, em que a Corte Superior afirmou que "para fins de incidência do ISS importa o local onde foi concretizado o fato gerador". Tal julgamento foi baseado no princípio da territorialidade, implícito na Constituição Federal, expresso no artigo 102 do Código Tributário Nacional e consagrado pelos doutrinadores tributários que, no tocante ao ISS, restringe o poder tributante de cada município aos serviços prestados em seu território. Segundo esse princípio, o município onde está estabelecida a empresa prestadora de serviços não pode tributar serviço prestado fora dos seus limites territoriais, sob pena de incorrer em extraterritorialidade.
A decisão do STJ evidencia que a competência tributária é definida pela própria Constituição, podendo ser extraída de seus princípios. A Lei Complementar que visa dirimir conflitos de competência deve fazê-lo segundo os ditames constitucionais, sob pena de inconstitucionalidade, considerando que nosso Estado de Direito privilegia a supremacia constitucional.
Considerando que a competência tributária é exclusiva e indelegável, somente o município onde o serviço é prestado pode cobrar o imposto, sempre mediante lei, obrigando o sujeito passivo a lhe pagar o ISSQN.
Ainda o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em memorável acórdão, analisou muito bem a questão, cuja íntegra é citada “ipisis literis”:
“Jurisprudência - Íntegra Acórdão - AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 762.249 - MG (2006/0068412-8)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE
PROCURADOR : CRISTIANO REIS JULIANI E OUTROS
AGRAVADO : MÁQUINAS RABELLO ITABAYANA LTDA
ADVOGADO : ARMANDO SÉRGIO PERES MERCADANTE E OUTROS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. COBRANÇA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. "O Município competente para cobrar o ISS é o da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, o local onde os serviços foram prestados". 2. Precedentes: EREsp 130.792/CE; Primeira Seção, Relator para acórdão Min. NANCY ANDRIGHI; DJ de 12/6/2000, p. 66; AgRg no AgRg no Ag 587.918/RJ; Primeira Turma, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI; DJ de 1°/7/2005, p. 373; AgRg no Ag 607.881/PE; Segunda Turma, Relator Min. FRANCIULLI NETTO; DJ de 20/6/2005, p. 209; AgRg no Ag 595.028/RJ; Primeira Turma, Relator Min. JOSÉ DELGADO; DJ de 29/11/2004, p. 239. 3. Assentado no acórdão recorrido que os serviços foram prestados em outro município, pelo que foi determinada a este a competência para tributar pelo ISSQN, não cabe ao STJ conhecer do recurso pelas alegações do agravante no sentido de que não ficou provado o lugar de prestação do serviço. 4. É que as questões que levam à nova incursão pelos elementos probatórios da causa são inapreciáveis em sede de recurso especial, consoante previsto na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 19 de setembro de 2006 (Data do Julgamento).
MINISTRO LUIZ FUX Relator
O egrégio Superior Tribunal de Justiça analisou novamente a questão e manteve seu entendimento, senão vejamos:
Processo AgRg no REsp 893365 / RJ ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2006/0227710-7
Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 06/03/2007
Data da Publicação/Fonte DJ 09.04.2007 p. 242
TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE QUE OS SERVIÇOS ERAM PRESTADOS EM ALTO-MAR. FATO QUE NÃO PODE SER INFERIDO A PARTIR DO TEOR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE PROVA.
I - A orientação já pacificada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ISS é tributo somente exigível pelo Município onde se realiza o fato gerador, entendido este o local no qual há a prestação de serviço. Precedentes: EREsp nº 130.792/CE, Rel.p/ac. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 12/6/2000; AgRg no AgRg no Ag nº 587.918/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 1/7/2005; e AgRg no Ag nº 595.028/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 29/11/2004.
II - Não merece guarida a alegação de ter havido equívoco na decisão agravada, por não se ter considerado que os serviços foram prestados em alto-mar. É que o acórdão recorrido não contém pronunciamento sobre o fato alegado, sendo certo que este não foi objeto de consideração pela agravante quando opôs embargos de declaração.
Assim sendo, não delimitada a questão fática nas instâncias ordinárias, não cumpria fazê-lo em sede de recurso especial.
Incidência da súmula 7/STJ.
III - Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 893.365/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 09.04.2007 p. 242)
Demonstrado está, à saciedade, que no território do Município em que se efetiva a realização do serviço é que deve ser recolhido o ISSQN.
É indiferente o fato de que a sede das prestadoras é em outra Cidade. Ora, o local da prestação do serviço é definido onde os serviços são efetivados. A legislação Municipal impõe ao responsável tributário o dever de reter e recolher o tributo.
Devemos ressaltar que se fossem levadas em consideração as afirmações de que o município sede para a tributação seria tão somente o do domicílio da empresa prestadora, estaria se coadunando com a combatida atividade onde as empresas remanejam seus domicílios em busca de alíquotas mais baixas, em paraísos fiscais. Clarividente está na referida atividade a tentativa de burlar o FISCO, por isso tornou-se esta tão combatida pelos tribunais pátrios e corretos aplicadores do direito.
