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Apelação Cível         -           Ordinário - N. 2005.000549-0/0000-00 - Campo Grande.
Relator                              -   Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini.
Apelantes      -           Ultramedical Centro de Diagnóstico de Medicina Ltda. e outros.
Advogada      -           Tatiana Grechi.
Apelado         -           Município de Campo Grande.
Advogada      -           Clarice da Cunha Pereira.

RELATÓRIO

O Sr. Des. Luiz Carlos Santini
Ultramedical Centro de Diagnóstico de Medicina Ltda. e outras, inconformadas com a sentença de f. 602-613, na qual foi julgado improcedente o pedido contido na ação declaratória de inexistência de relação jurídica c.c. repetição de indébito que moveu em face do Município de Campo Grande, interpuseram recurso de apelação às f. 621-638.
Em relação à Videoclínica Diagnósticos e Tratamento Médicos Ltda., aduz-se que: o Decreto 406/68 em momento algum trata da uniprofissionalidade; inicialmente a constituição da sociedade era formada por dois médicos e que o sócio comerciante deixou de fazer parte do quadro societário; não se pode concluir que a prestação de serviços médicos na área de clínica médica se dá somente em clínica.
Quanto à Sonimed S/C Ltda., alega-se que atualmente o quadro societário é formado por dois médicos, não mais fazendo constar o sócio dentista; que o Decreto 406/68 não exige que o quadro societário seja de profissionais com a mesma especialidade, aliás, fazem jus ao tratamento diferenciado descrito no item 1, médicos e item 90, dentistas.
No que tange à Ultramedical Centro de Diagnóstico em Medicina Ltda., sustenta-se que, se for entendido que a sociedade não se enquadra no tratamento diferenciado, pelo fato de exercer serviços laboratoriais, pelo menos até abril de 2000, teria direito a repetir o que pagou indevidamente, pois foi quando houve a alteração no contrato social; que o Decreto 406/68 não exige que os serviços sejam prestados pelos sócios, pois o decreto prescreve também, empregados; que, embora tenha passado a prestar serviços laboratoriais, a sociedade presta serviço em nome da sociedade assumindo responsabilidade de forma pessoal.
No que se refere ao Centro de Diagnóstico Afonso Pena Ltda., assevera-se que a lei exige que o serviço seja prestado em nome da sociedade e de forma pessoal, e não ressalva a limitação da responsabilidade em relação ao capital social.
Relatam que toda sociedade tem caráter empresarial; que a norma não exige que a sociedade preste exatamente o mesmo serviço (uniprofissionais); que as atividades das apelantes enquadram-se no item 01 da Lista de Serviços, portanto, sujeita ao recolhimento do ISS tendo como base de cálculo o número de profissionais a ela vinculados, mediante alíquota fixa.
Ressaltam que a condenação de R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada apelante é superior ao valor da causa, o qual é de R$ 10.300,00 (dez mil e trezentos reais), portanto deveria ter sido fixado entre o mínimo de 10% e o máximo de 20 % do valor da causa.
Ao final, pugnam pelo provimento do recurso para reformar a sentença monocrática a fim de que seja declarada a inexistência de relação jurídica que obrigue o recolhimento do ISS com base no preço do serviço mas sim em alíquotas fixas para cada profissional que atua em nome da sociedade; a inversão do ônus da sucumbência caso seja reformada a sentença; e alternativamente que seja feita a adequação da condenação para que os honorários advocatícios sejam estipulados em 10 % sobre o valor da causa, e retirada a multa imposta por não serem as apelantes litigantes de má-fé.

VOTO

O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (Relator)
Ultramedical Centro de Diagnóstico de Medicina Ltda. e outras, inconformadas com a sentença de f. 602-613, na qual foi julgado improcedente o pedido contido na ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito que moveu em face do Município de Campo Grande, interpuseram recurso de apelação às f. 621-638.
Buscam as apelantes provimento do recurso para reformar a sentença monocrática para que seja declarada a inexistência de relação jurídica que obrigue o recolhimento do ISS com base no preço do serviço mas sim em alíquotas fixas para cada profissional que atua em nome da sociedade; a inversão do ônus da sucumbência caso seja reformada a sentença; e alternativamente que seja feita a adequação da condenação para que os honorários advocatícios sejam estipulados em 10 % sobre o valor da causa, e retirada a multa imposta por não serem as apelantes litigantes de má-fé.
O recurso merece provimento parcial.
Note-se que a VideoClínica Diagnósticos e Tratamentos Médicos Ltda. não se constitui exclusivamente por sócios médicos; pelo exame do seu contrato e sua denominação social verifica-se tratar de uma clínica, visto que tem como objetivo a exploração do ramo de prestação de serviços médicos de diagnose e terapêutica nas áreas de clínica médica, cirúrgica, ginecologia e obstetrícia; assim enquadrada no item 2 da Lista de Serviços.
Nessa esteira, verifica-se na alteração do contrato social da apelante UltraMedical Centro de Diagnóstico de Medicina Ltda. na cláusula 11ª: “O objetivo da sociedade passa a ser a prestação de serviços de ULTRASSONOGRAFIA, MAMOGRAFIA E LABORATÓRIO DE PATOLOGIA, DENSITOMETRIA ÓSSEA, TOMOGRAFIA COMPUTADORIZADA, ANÁLISES CLÍNICAS E RADIOLOGIA”, portanto, inserida no item 02 da Lista de Serviços, por se tratar de laboratório de análise.
Nessas condições, não assiste razão à apelante, pois o § 3º do art. 9º do referido Decreto-Lei não beneficia os integrantes do item 2, de tal modo que fica afastada do regime de exceção.
Quanto à apelante Sonimed S/C Ltda. observa-se que é uma sociedade pluriprofissional, constituída por um médico e um dentista, portanto é constituída por profissionais liberais de categoria diferentes, não se enquadrando no regime de exceção que alberga as sociedades uniprofissionais.
Passo à análise da apelante Centro Diagnóstico Afonso Pena Ltda. Atenta-se que é uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com caráter empresarial, visto que a responsabilidade dos sócios é limitada ao montante do capital social, bem assim é constituída por 14 (catorze) profissionais, o que se conclui pelo gigantismo do quadro funcional, a não-prestação pessoal dos sócios nos serviços especializados.
A Lista de Serviços do Decreto-Lei 406/68 no art. 9º § 3º menciona:

Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Como é sabido, o item 2 (dois) da Lista de Serviços cita:

2. Hospitais, clínicas, sanatórios, laboratórios de análise, ambulatórios, prontos-socorros, manicômios, casas de saúde, de repouso, e de recuperação e congêneres.

Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido:

SOCIEDADES - MÉDICOS - ISS - SERVIÇOS PRESTADOS POR LABORATÓRIOS DE ANÁLISES - ITENS 1 E 2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 - NÃO INCIDÊNCIA DO §3º DO ARTIGO 9º DO REFERIDO DECRETO.
De pronto, impende ressaltar que as sociedades de profissionais liberais, malgrado formadas exclusivamente por médicos, constituíram-se formalmente como sociedades comerciais, de modo que a simples presença desses não representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da atividade exercida. Conquanto seu corpo de sócios seja formado exclusivamente por médicos, as sociedades constituídas sob a modalidade de limitadas desempenham atividade empresarial, uma vez que seus contratos sociais dispõem até mesmo como devem ser distribuídos os dividendos. Sobeja asseverar, por oportuno, que uma sociedade comercial formada exclusivamente por médicos também se encontra apta a praticar atos de comércio, de sorte que o principal fator a ser verificado para se identificar a finalidade da sociedade é seu objeto social. Em espécie, resta inequívoco que o objeto social das sociedades comerciais recorridas é a prestação de um serviço especializado, todavia, inequivocamente associado ao exercício da empresa. Merece reparo, portanto, o v. acórdão recorrido, porquanto nem todos os laboratórios de análises e clínicas que possuem profissionais de medicina entre seus sócios devem ser beneficiados pelo regime privilegiado de tributação concedido aos serviços previstos no item 1 daquela Lista pelo § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68. Para tanto, é imprescindível seja aferido se os médicos que integram tais entidades desempenham a atividade de forma uniprofissional e sem finalidade empresarial. Recurso especial provido.
(RESP555624/PB; Relator Ministro FRANCIULLI NETTO Segunda Turma, Data da Publicação/Fonte DJ 27.09.2004 p. 324.)

Por fim, mantenho a multa de litigância de má-fé, tendo em vista que as apelantes deduziram pretensão contra texto expresso em lei, porquanto sabedoras que a representação judicial dos procuradores da fazenda municipal decorre de lei.
Por outro lado, reformo parcialmente a sentença monocrática a fim de arbitrar os honorários advocatícios aos quais fixo em 20 % sobre o valor da causa para cada uma das apelantes.
Ante ao exposto, dou provimento parcial ao recurso de apelação.

JULGAMENTO ADIADO FACE AO PEDIDO DE VISTA DO REVISOR, APÓS O RELATOR PROVER PARCIALMENTE O APELO; O VOGAL AGUARDA.

V O T O (EM 29.3.2005)

O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (Revisor)

Pedi vista dos autos por imaginar que a situação de cada uma das apelantes poderia ter peculiaridades que, talvez, ensejariam a alteração do regime de cobrança do ISS.
No entanto, além das ponderações do ilustre relator em relação a cada uma das apelantes, bem como do Juízo de primeiro grau, o simples fato de todas elas terem sido constituídas como Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limita impede sejam beneficiárias pelo regime de alíquota fixa previsto no § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68.
Ou seja, as apelantes não são propriamente sociedades civis de profissionais, mas verdadeiras empresas, com regras próprias, consoante o entendimento dominante no STJ lançado na sentença e no voto do relator, não há outro caminho senão o improvimento do recurso nessa parte.
Quanto à litigância de má-fé, realmente as apelantes deduziram pretensão contra texto expresso de lei ao questionarem o suposto defeito de representação do município, em claro desrespeito ao artigo 1.327 do Código Civil de 1916 então vigente. Assim, mantém-se a condenação a esse título.
Finalmente, a respeito dos honorários, tenho que o ilustre relator agiu corretamente ao reduzir essa verba para 20% do valor da causa a cargo de cada uma das apelantes, considerando o disposto no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Posto isso, com o relator, dou parcial provimento ao apelo apenas para reduzir os honorários de modo que cada uma das apelantes pague 20% do valor da causa a esse título ao patrono do ex adverso.

O Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan (Vogal)
De acordo com o relator.

DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
EM VOTAÇÃO UNÂNIME, PROVERAM PARCIALMENTE O APELO.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Carlos Santini, Divoncir Schreiner Maran e Horácio Vanderlei Nascimento Pithan.

Campo Grande, 29 de março de 2005.

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ISS – SOCIEDADES PLURIPROFISSIONAIS – SOCIEDADES POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – ITEM 2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 – NÃO-INCIDÊNCIA DO § 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68.
O regime de exceção previsto no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 não beneficia os integrantes do item 2 da lista de serviços anexa ao referido Decreto-Lei, bem como as sociedades pluriprofissionais e sociedades limitadas, restringindo-se a alcançar as sociedades civis de profissionais, desse modo, não há razão na pretensão de fazer jus ao regime de exceção.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em votação unânime, prover parcialmente o apelo.

Campo Grande, 29 de março de 2005.

Des. Luiz Carlos Santini – Presidente e Relator