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Apelação Cível         -           Ordinário - N. 2004.014834-0/0000-00 - Campo Grande.
Relator                              -   Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli.
Apelante        -           Agência de Viagens e Turismo Janayna Ltda.
Advogadas    -           Jane Resina F. de Oliveira e outros.
Apelado         -           Município de Campo Grande.
Advogados    -           Marcelino Pereira dos Santos e outros.

RELATÓRIO
O Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli
Agência de Viagens e Turismo Janayna Ltda., inconformada com a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ação de Inexistência de Obrigação c.c Pedido Liminar ou Tutela Antecipada que promove em face do Município de Campo Grande, a qual julgou improcedente o pedido formulado na inicial por reconhecer que é legal a cobrança do ISS no presente caso, declarando extinto o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, e condenou a autora, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 700,00 (setecentos reais), interpõe o presente Recurso de Apelação, visando a sua reforma. Aduz, em abreviada síntese, que contrário ao entendimento do MM. Juiz a quo, a apelante não desenvolve atividade de locação de bem móvel, agenciamento, organização, promoção de programas de turismos, passeios, excursões, guias de turismo ou qualquer outra atividade similar, mas tão somente o fretamento de ônibus, sendo essa a sua finalidade social, e sobre qual só incide o ICMS.
Insiste que sua atividade econômica não se rege pelo Decreto-Lei n. 406/68, visto que não presta serviços de qualquer natureza, não se enquadra, portanto, nas hipóteses de incidência do ISS, sendo a sua cobrança ilegal.
Sustenta que não recebeu o alvará, solicitado à apelada, para regularizar a mudança do endereço de sua sede, mesmo não sendo aquele condicionado ao pagamento do ISS, o que caracteriza coação por parte da apelada, fato que vem lhe causando vários danos, razão pela qual deve ser determinada a sua expedição.
Alega que os honorários advocatícios arbitrados na sentença não podem prosperar, uma vez que não atenderam aos critérios estabelecidos nas alíneas “a”, “b”, e “c” do § 3º do art. 20 do CPC, devendo seu quantum ser calculado em percentual compatível sobre o valor da causa.
O apelado apresentou contra-razões ás f. 140-150, pugnando pelo improvimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli (Relator)
Trata-se de apelo visando à reforma da sentença recorrida, a fim de julgar procedente a ação de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a apelante a recolher o ISSQN pela atividade que entende ser de fretamento de ônibus, anulando o lançamento fiscal da incidência do ISS, originário do Auto de Infração n. 01.004.909-01/99, com a inversão do ônus da sucumbência.
Alega a apelante que desenvolve atividade econômica de fretamento de ônibus para a realização de viagens interestaduais, a qual não é regida nem se incluí na lista de serviços previstas no Decreto Lei n. 406/98, não incidindo sobre esta atividade o ISS, razão pela qual a sua cobrança é indevida.
Sustenta que a não-emissão do alvará para regularizar a mudança de endereço de sua sede está lhe causando inúmeros prejuízos, além de se tratar de verdadeiro ato de coação praticado pela apelada.
Alega que o valor da verba honorária a que foi condenada deve ser reduzido, atentando-se para os critérios estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC.
O recurso não merece provimento.
A questão cerne dos autos, diz respeito à delimitação da natureza jurídica da atividade desenvolvida pela apelante, locação ou fretamento de ônibus, ou seja, se referida atividade constituí ou não prestação de serviço sobre a qual incide o ISS.
Em que pesem os argumentos suscitados pela apelante, inclusive quanto aos conceitos dos verbos locar e fretar, tenho que a atividade econômica desenvolvida por esta configura-se em verdadeira prestação de serviços, como bem asseverou o MM. Juiz a quo:

“E a natureza da atividade de “fretamento de ônibus para viagens interestaduais, em que coloca à disposição dos clientes ônibus para realização do percurso”, evidentemente está muito mais assemelhada a uma prestação de serviços do que uma obrigação de dar. Trata-se de atividade econômica que tem de ser tributada, pois gera riqueza e lucro para quem a exerce, sendo sem dúvida fonte de rendimento econômico, e seria inconcebível que ficasse sem ser tributada, tanto assim que não está em jogo transporte de bens ou mercadorias (a justificar o ICMS) ou de passageiros, pois não há emissão de bilhetes, nem a finalidade precípua é o mero transporte, mas é a prestação de uma série de serviços relacionados com a atividade turística. O transporte neste caso é meio para uma atividade fim que é mais complexa (realização de viagens e passeios turísticos, com acompanhamento e apoio de motorista no local de destino, etc).” (fls113/114)

Ademais, considerando que a apelante é uma empresa do ramo de viagens e turismo não há falar que esta apenas se dedica ao transporte interestadual, pois, se assim fosse, seria uma transportadora e não uma agência de viagens e turismo, como consta no seu contrato social f. 65:

“Cláusula 4ª – A sociedade tem por objetivo social a exploração exclusiva da atividade de Agência de Viagens e Turismo.”

E ainda, se não bastasse, a própria apelante assume a locação do ônibus, bem móvel, destinado às atividades de turismo ao afirmar que: “apenas freta ônibus para realização de viagens interestaduais, onde coloca à disposição de seus contratantes ônibus para a realização de percurso” (f. 130).

Por outro lado, importante ressaltar que a apelante não se desincumbiu do ônus de provar que sua atividade era única e exclusivamente o fretamento de ônibus.
Portanto, conclui-se que de fato a apelante se dedica àquelas atividades descritas nos itens 48 e 78 do art. 155 do Código Tributário Municipal, e no itens 49 e 79 da Lista de Serviços instituída pelo Decreto Lei n. 406/68, sobre as quais incidem o ISS.
A propósito é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTARIO - EMPRESA RODOVIARIA DE TURISMO - LOCAÇÃO DE ONIBUS - INCIDENCIA DO ISS E NÃO DO ISTR - ARTIGO 68, I, CTN - DECRETO-LEI 1582/77 - DECRETO 80.760/77, ART. 10, PARS. 4. E 8. - SUMULAS 5 E 7 -STJ-.
1. EXAME DE CLAUSULA DO CONTRATO SOCIAL E DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS OBSTACULIZADO PELAS SUMULAS 5 E 7 -STJ-.
2. EMPRESA DE TRANSPORTE QUE FAZ A LOCAÇÃO DE SEUS ONIBUS SUJEITA-SE AO ISS E NÃO AO ISTR.
3. RECURSO IMPROVIDO. (RESP 14031/SP; RECURSO ESPECIAL 1991/0017615-0 – Ministro MILTON LUIZ PEREIRA – 31.08.94 – 1ª Turma STJ)”

Portanto, correta a sentença invectivada ao reconhecer a legalidade da cobrança do ISS discutida no presente feito.
Por fim, quanto à condenação da apelante no pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 700,00 (setecentos reais), a sentença não merece nenhuma reforma, uma vez que este foi fixado em consonância com o disposto no artigo 20, § 4º, do CPC, aplicado nos casos em que não há condenação.
O § 4º do artigo 20 do CPC expressa que os honorários advocatícios devem ser fixados por eqüidade e em consideração aos fatos referidos no § 3º do retro artigo, trata-se, portanto, de eqüidade jurídica que, nas palavras do emérito processualista Cândido Rangel Dinamarco, não se confundem com modicidade:

“Ao incluir o processo executivo entre as hipóteses do art. 20, § 4º, a lei nova teve o intuito direto de libertar o juiz, também ali dos parâmetros fixados no § 3º: tanto como nos demais casos ali contidos, a fixação será discricionária, mediante julgamento eqüitativo. Nunca será demais lembrar, até mesmo porque tantos desvios se vêem na prática de todo dia, que equidade não é modicidade e julgar por equidade não significa baratear a sucumbência.
Discricionariamente, tanto in executivis como nos demais casos incluídos no § 4º, o juiz buscará um valor justo e que guarde legítima correspondência com o valor do benefício patrimonial postulado no processo. (A reforma do Código de Processo Civil, 2 ed., São Paulo: Malheiros, p. 67).”

A propósito o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou sobre a matéria, in verbis:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIOS CONJUNTOS DE FIXAÇÃO (CPC, ART. 20, § 3º E 4º).
Na fixação dos honorários advocatícios não se devem dissociar os critérios do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, pois a utilização de um não exclui a do outro, valendo esta orientação também para efeito de fundamentação e cabimento do recurso especial.
Recurso conhecido e provido em parte. (REsp n. 2396⁄MT, rel. Min. Gueiros Leite, DJU n. 193, 09⁄10⁄90, p. 10.893)”.

“EMBARGOS DO DEVEDOR PROCEDENTES. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. ARTIGO 20, PARÁGRAFO 4º E 3º, DO CPC.
O artigo 20, § 4º, do CPC expressa que os honorários advocatícios devem ser fixados por eqüidade e consideradas as circunstâncias referidas no § 3º da mesma norma legal. Trata-se de eqüidade jurídica, porque baseada em fatos objetivos, e não de eqüidade que possa ser confundida com arbítrio judicial.
Caso em que o acórdão recorrido fixou a verba honorária em quantia ínfima, e sem considerar ou referir os parâmetros legais. Vulneração dos parágrafos 4º e 3º do artigo 20 do CPC.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 15232⁄GO, rel. Min. Athos Carneiro, DJU n. 243, 16⁄12⁄91, p. 18.549).”

Diante destas razões, conheço do recurso e nego-lhe provimento.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VOTAÇÃO UNÂNIME.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paulo Alfeu Puccinelli, Rubens Bergonzi Bossay e Hamilton Carli.

Campo Grande, 2 de maio de 2005.

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO – LOCAÇÃO DE ÔNIBUS (FRETAMENTO) PARA EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE TURISMO – INCIDÊNCIA DO ISS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC – RECURSO IMPROVIDO.
A locação de ônibus pela agência de turismo para realização de passeios, excursões, turismo, inclusive com colocação de motorista a disposição durante todo o percurso, caracteriza-se em verdadeira prestação de serviço sobre a qual incide o ISS (Itens 48 e 78 do art. 155 do Cód. Trib. Municipal e Itens 49 e 79 do Dec. Lei 406/68).
Nas ações onde não há condenação os honorários advocatícios de sucumbência são arbitrados por eqüidade e em observância aos critérios estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. Votação unânime.
Campo Grande, 2 de maio de 2005.
Des. Rubens Bergonzi Bossay - Presidente
Des. Paulo Alfeu Puccinelli - Relator